KỸ NĂNG PHÁT HIỆN VÀ ĐỀ XUẤT XÂY DỰNG ÁN LỆ

PGS.TS. NGUYỄN NGỌC ĐIỆN – Đại học Kinh tế-Luật, Đại học Quốc gia TPHCM

1. Khái niệm và tính chất của án lệ

Ở các nước tiên tiến, án lệ được coi là một loại chuẩn mực đặc thù hình thành từ sự lặp đi lặp lại một giải pháp cho một vấn đề giống nhau được đặt ra trong nhiều bản án khác nhau. Sự lặp đi lặp lại ấy thể hiện sự trùng hợp trong suy nghĩ của các quan toà về cách hiểu và áp dụng luật trong những trường hợp tương tự[1].

Các nước theo luật thành văn, như Pháp, không coi án lệ là luật, mà chỉ là cách áp dụng luật của thẩm phán và có thể được các thẩm phán khác tham khảo khi xét xử vụ án có nội dung, tính chất tình tiết tương tự[2]. Người dân cũng có thể dựa vào án lệ để chấn chỉnh hành vi của mình trong giao tiếp, nhằm tránh rơi vào thế bất lợi trong trường hợp có tranh chấp. Án lệ không được đảm bảo thực hiện bằng chế tài của nhà chức trách, như luật. Thẩm phán cũng không bị buộc phải xử theo một tiền lệ nào đó, dù tiền lệ đó đã được nhất trí chấp nhận trong giới quan toà. Vả lại, dù không có quy tắc nào ràng buộc, án lệ ở Pháp chỉ hình thành từ các vụ tranh chấp (contentieux) chứ không từ các việc dân sự (affaire grâcieuse).

Theo quan niệm của người Anh, án lệ có tính ràng buộc[3]. Một khi được ghi nhận trong một bản án được tuyên bởi một toà án có thẩm quyền, một cách giải quyết vấn đề pháp lý nào đó trở thành một tiền lệ (precedent) mà bất kỳ ai cũng có thể viện dẫn để đòi hỏi thẩm phán cùng cấp hoặc cấp dưới phải xử vụ việc tương tự theo cùng một cách. Quyền viện dẫn án lệ được cho là xuất phát từ Lẽ công bằng (Equity) ràng buộc người cầm cân nảy mực theo quy tắc “tiền lệ phải được tôn trọng” – stare decisis: một người đã được hưởng cách xét xử như thế, thì không lý do gì người khác không được hưởng cùng một cách xét xử trong trường hợp tương tự.

Ở Việt Nam, án lệ được định nghĩa chính thức bằng một văn bản quy phạm pháp luật. Theo Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP ngày 28/10/2015 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao, tại Điều 1, “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử”.

Như vậy, án lệ ở Việt Nam, cũng như án lệ ở các nước, hình thành từ cách xét xử của toà án. Nhưng, khác với án lệ các nước, án lệ ở Việt Nam ra đời theo một quy trình chặt chẽ (và phức tạp) với vai trò trung tâm chủ động của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Sự xác nhận của cơ quan này là điều kiện cần thiết để một cách xét xử nào đó trở thành án lệ. Nói cách khác, án lệ ở Việt Nam phải được chính thức hoá theo một thủ tục chặt chẽ. Hình thành theo cách đó, án lệ có tính ràng buộc đối với thẩm phán, thậm chí còn mạnh hơn án lệ trong luật của Anh. Điều 8 khoản 2 nghị quyết nói trên khẳng định rằng “Khi xét xử, Thẩm phán, Hội thẩm phải nghiên cứu, áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc tương tự, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý giống nhau phải được giải quyết như nhau”.

Đáng nói nữa là với định nghĩa như trên, thì án lệ ở Việt Nam có thể hình thành từ các việc dân sự chứ không chỉ từ các vụ án như ở Pháp, Anh.

2. Tiêu chí nhận dạng án lệ

Ở Việt Nam, án lệ được nhận dạng theo các tiêu chí được thiết lập tại Điều 2 Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP, nói trên.

Điều 2. Tiêu chí lựa chọn án lệ

Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng được các tiêu chí sau đây:

1. Chứa đựng lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thể;

2. Có tính chuẩn mực;

3. Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau thì phải được giải quyết như nhau.

Ở Pháp, học thuyết pháp lý thừa nhận rằng án lệ hình một khi có 2 điều kiện[4]: có một giải pháp đối với một vấn đề pháp lý đặt ra trong khuôn khổ một vụ án; có sự lặp đi lặp lại cách giải quyết đó trong thực tiễn xét xử đối với vấn đề đặt ra trong vụ án có tính chất, nội dung tương tự. Người Pháp không phủ nhận vai trò chủ chốt của cơ quan xét xử cao nất là Toà Phá án trong việc xây dựng án lệ; nhưng không loại trừ khả năng án lệ hình thành từ bản án của toà cấp thấp, thậm chí ở cấp sơ thẩm.

Ở Anh, án lệ được gọi là case laws, phân biệt với luật thành văn là legislation. Một case law, tức là một án lệ được thừa nhận, một khi hội đủ các điều kiện sau đây[5]: chứa đựng giải pháp cho một vấn đề pháp lý mới, nghĩa là đến lúc án lệ ra đời, chưa được luật quy định; giải pháp thể hiện quan điểm riêng của thẩm phán xét xử; giải pháp được đưa ra bởi một cấp toà án từ cấp cao trở lên, được công bố và hệ thống hoá

Dù có ít nhiều khác biệt trong quan niệm về cách hình thành, Việt Nam và các nước đều thừa nhận rằng án lệ có nguồn gốc từ thực tiễn xét xử. Cụ thể, thẩm phán được giao thụ lý một vụ việc nào đó và có trách nhiệm ra quyết định xử lý. Nếu quyết định ấy chỉ là kết quả áp dụng luật theo phương pháp tam đoạn luận của logic sơ cấp, thì không có gì đáng chú ý, bởi bất kỳ ai cũng có thể đạt được kết quả áp dụng luật ấy một cách dễ dàng. Khó khăn chỉ nảy sinh, và từ đó, vai trò của thẩm phán trở nên quan trọng, trong trường hợp tình huống của vụ việc phức tạp khiến cho việc áp dụng luật đòi hỏi những lập luận chặt chẽ, tinh vi và nhất là có tính thuyết phục.

Cần nhấn mạnh rằng người thẩm phán trong một hệ thống tư pháp lành mạnh luôn được độc lập, kể cả đối với thẩm phán toà cấp trên, trong quá trình cân nhắc để đi đến quyết định lựa chọn cách hiểu, cách áp dụng pháp luật mà bản thân mình cho đúng đắn. Sự giống nhau về nội dung của các quyết định thường là do các thẩm phán sử dụng các công cụ, phương pháp phân tích như nhau trong quá trình tiếp cận tìm hiểu luật viết, nhờ đó thu được cùng một kết quả.

Là cách giải quyết được nhiều thẩm phán lựa chọn đối với cùng một vấn đề pháp lý, theo thời gian án lệ được nhận ra như một xu hướng giải thích luật của cơ quan xét xử. Các quan toà đi theo xu hướng đó trong quá trình xem xét giải quyết một vụ việc, cũng giống như người dân tuân theo một tục lệ khi tham gia vào một giao ước trong cuộc sống dân sự.

Tóm lại, từ kinh nghiệm của các nước, có thể ghi nhận rằng một án lệ cần hội đủ các tiêu chí sau đây: giải pháp có tác dụng giải quyết một vụ việc phức tạp trong điều kiện không thể có được điều luật cần thiết được áp dụng một cách trực tiếp; giải pháp có thể được áp dụng nhiều lần do có nhiều trường hợp tương tự được ghi nhận trong thực tiễn; giải pháp có chất lượng và có tính thuyết phục cao.

2.1. Tính phức tạp

Tính phức tạp của tình huống. Tình huống được gọi phức tạp về phương diện xây dựng án lệ không phải hẳn do tính phức tạp của việc áp dụng kết hợp nhiều điều luật. Về mặt lý thuyết, thẩm phán phải được rèn luyện trong quá trình đào tạo chuyên môn, về kỹ năng phân tích luật, đặc biệt là kỹ năng sử dụng các phương pháp phân tích của logic. Nếu đối với một vấn đề mà việc giải quyết cần áp dụng nhiều điều luật, nhưng phương pháp áp dụng luật cũng như tính hợp lý của giải pháp là rõ ràng, không thể tranh cãi, thì không có án lệ[6].

Sự phức tạp của tình huống pháp lý dẫn đến việc xây dựng án lệ trước hết là do sự lệch pha giữa luật và thực tiễn: luật quy định một đàng trong khi thực tiễn lại diễn ra một nẻo, khiến cho việc áp dụng luật để giải quyết vấn đề thực tiễn đặc thù trở nên khó khăn. Ở góc nhìn thực tiễn trong trường hợp đặc thù, có thể luật quy định không rõ ràng; cũng có thể luật thiếu hẳn quy định cần thiết. Cũng có trường hợp luật có quy định, nhưng việc áp dụng quy định của luật một cách máy móc khiến giái pháp thiếu tính thuyết phục, không được sự đồng thuận của xã hội. Thậm chí có trường hợp luật quy định mâu thuẫn, khiến thẩm phán gặp khó khăn trong việc lựa chọn quy phạm áp dụng.

Tình huống trong án lệ số 03//2016/AL có thể được coi là tiêu biểu về tính phức tạp[7]. Anh N và chi H kết hôn năm 1992 và ly hôn năm 2009; năm 1993, vơ chồng được cha mẹ chồng tặng cho quyền sử dụng một thửa đất. Việc tặng cho không được công chứng, chứng thực, nhưng bên được tặng cho đã hoàn tất thủ tục đăng ký và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Khi ly hôn, các bên tranh chấp đòi được chia quyền sử dụng đối với phần đất này.

Khi tiếp nhận vụ tranh chấp như thế này, toà án phải đặt và giải quyết 2 vấn đề: 1. Bên tranh chấp có hay không có quyền sở hữu đối với tài sản chia (bởi đơn giản, người ta chỉ có quyền yêu cầu chia những gì mình có quyền đòi chia, chứ không thể yêu cầu chia tài sản của người khác)? 2. Phải chia như thế nào cho đúng?

Đối với vấn đề thứ nhất, trong điều kiện không có ai tranh chấp về quyền sở hữu đối với tài sản, thì toà án không cần và cũng không có quyền truy vấn cặn kẽ về tư cách chủ sở hữu của đương sự. Nhưng vụ tranh chấp được xác định là phức tạp do luật có hiệu lực ở thời điểm tranh chấp coi chiếm hữu là một phần nội dung quyền sở hữu, chứ không phải là một quan hệ thực tế, độc lập với quyền sở hữu; bởi vậy, cần thẩm tra tư cách chủ sở hữu của bên yêu cầu chia trước khi giải quyết vấn đề chia như thế nào. Tuy nhiên, luật lại không quy định rõ việc thẩm tra dựa vào những tiêu chí nào, loại bằng chứng nào. Trong khi đó, có một quy định của luật theo đó, việc tặng cho quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực; bên đương sự không thoả mãn điều kiện này. Hậu quả là tư cách chủ sở hữu đối với tài sản mà họ yêu cầu chia trở nên mập mờ, đặc biệt là đối với toà án.

2.2. Tính tiêu biểu

Có nhiều trường hợp tương tự. Được gọi là tiêu biểu một khi quyết định được đưa ra để giải quyết một trường hợp mà người ta có thể ghi nhận nhiều lần trong thực tiễn. Việc xử lý trường hợp tạo ra một tiền lệ và việc xử lý đúng đấn, thuyết phục tạo ra khuôn mẫu để các thẩm phán tham khảo một cách nghiêm túc mỗi khi thụ lý một vụ có tình tiết cơ bản tương tự.

Án lệ số 3 dẫn trên có tính tiêu biểu, bởi rất nhiều những tình huống tương tự, đặc biệt trong thực tiễn giao dịch tại các vùng nông thôn: các bên chuyển dịch quyền sử dụng đất mà không tuân theo xác lập quyền đối với tài sản không theo các quy định của luật về hình thức cũng như về nội dung; nhưng bên nhận chuyển giao tiếp nhận tài sản trên thực tế và sử dụng tài sản trong những điều kiện bình thường, không bị quấy nhiễu, tranh chấp.

Trái lại, trường hợp được ghi nhận tại một dự thảo án lệ từ Quyết định giám đốc thẩm số 39/2006/DS-GĐT ngày 06-11-2006 khó có thể được coi là tiêu biểu để xây dựng án lệ. Cụ K lập di chúc để tài sản lại cho ông Đ với điều kiện nuôi dưỡng bà H (con riêng của cụ K) cho đến suốt đời. Sau khi thừa kế được mở, ông Đ tiếp nhận di sản theo di chúc và thực hiện nghĩa vụ nuôi dưỡng đối với bà H; tuy nhiên, bà H. yêu cầu nuôi dưỡng vượt quá khả năng đáp ứng của ông Đ, từ đó, hai bên xảy ra mâu thuẫn. Bà H yêu cầu không công nhận cho ông Đ được hưởng di sản theo di chúc và chia di sản theo pháp luật. Tất nhiên, cũng như trong các trường hợp luật chỉ quy định điều kiện áp dụng định tính mà không có điều kiện áp dụng định lượng, thẩm phán cần cân nhắc điều kiện áp dụng định lượng tuỳ trường hợp. Trong vụ án nêu trên, toà án phải giái quyết vấn đề ông Đ phải nuôi dưỡng bà H như thế nào mới gọi là đáp ứng đòi hỏi của người lập di chúc. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra có vẻ quá đặc thù, ít khả năng xuất hiện trở lại trong thực tiễn.

2.3. Tính có chất lượng của giải pháp

Một giải pháp đối với vấn đề pháp lý do các thẩm phán đề ra sẽ được các thẩm phán khác chú ý nghiên cứu theo hướng tiếp thu kinh nghiệm một các tích cực để vận dụng, một khi giải pháp đạt chất lượng theo một tiêu chí kép: kỹ thuật và nhân văn.

Chất lượng kỹ thuật. Chất lượng kỹ thuật của giải pháp thể hiện trước hết trong việc lựa chọn điều luật và lựa chọn phương pháp phân tích luật. Áp dụng pháp luật để xét xử là quá trình hoạt động trí tuệ của thẩm phán; việc lựa chọn điều luật phù hợp cũng như lựa chọn phương pháp phân tích luật đúng đắn cho phép thu được giải pháp vừa hợp lý, vừa hợp với mục tiêu áp dụng pháp luật mà người làm luật mong muốn là đòi hỏi mà nhà chức trách, xã hội đặt ra đối với hoạt động trí tuệ ấy.

Án lệ số 03 nêu trên có thể được thừa nhận là giải pháp đạt chất lượng kỹ thuật. Để trả lời câu hỏi liêu đương sự có tư cách để yêu cầu chia tài sản, toà án đánh giá minh chứng (giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) sau đó là căn cứ để cấp gíấy này (giao dịch tặng cho). Để đánh giá tính hợp pháp của căn cứ cấp giấy, toà án dựa vào một quy định của BLDS năm 1995 về điều kiện có giá trị của giao dịch tặng cho quyền sử dụng đất (Điều 463). Quy định của luật theo đó việc tặng cho quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực mới có giá trị đã không được tôn trọng. Về mặt lý thuyết, giao dịch trong trường hợp cụ thể của án lệ phải bị vô hiệu. Tuy nhiên, toà án xét thấy các bên đều tự nguyện, có đầy đủ năng lực và đã xác lập giao dịch với đầy đủ ý thức về việc mình làm; hơn nữa, việc đặt ra các điều kiện về công chứng, chứng thực giao dịch cũng nhằm đạt mục tiêu ấy – bảo đảm sự tự nguyện của bên giao dịch và ngăn ngừa tranh chấp. Một khi các mục tiêu ấy đã đạt được mà không cần áp dụng luật thì việc áp dụng luật cũng bị loại trừ. Đó cũng là cách áp dụng luật theo nguyên tắc “luật ngừng lại ở nơi ngừng lại của lý lẽ” – cessante ratione legis cessat ejus dispositio – được thừa nhận rộng rãi trong thực tiễn pháp lý của các nước phương Tây[8].

Trái lại, án lệ số 02/2016/AL là một ví dụ về giải pháp pháp lý không đạt chất lượng kỹ thuật[9]. Bà Th (Việt kiều Hà Lan) nhờ ông T (em ruột) đứng tên để nhận chuyển nhượng quyền sử dụng một miếng đất. Sau đó ông T chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho công ty MC với giá 1.260.000.000 đồng. Bà Th kiện ông T đòi lại số tiền này. Toà án quyết định chia đôi số tiền giữa ông T và bà Th với lý do ông T có công đầu tư làm tăng giá trị sử dụng đất. Lập luận của toà án như sau: giao dịch giữa ông T (người đứng tên) và người chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho bà Th (gọi là người chuyển nhượng) là vô hiệu do giả tạo (theo Điều 129 BLDS năm 2005); giao dịch giữa bà Th và người chuyển nhượng cũng vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật (theo Điều 128 BLDS). Và một khi giao dịch vô hiệu thì các bên phải trả lại cho nhau những gì đã nhận bằng hiện vật hoặc bằng tiền (theo Điều 137 BLDS). Nhưng đã lập luận như thế, thì ông T phải trả lại số tiền (tương ứng với giá trị quyền sử dụng đất theo tình trạng lúc chuyển nhượng) cho người chuyển nhượng, rồi người chuyển nhượng trả số tiền đó lại cho bà Th. Nếu gọi người chuyển nhượng ra toà vời tư cách người có quyền và nghĩa vụ liên quan, thì toà án có điều kiện thẩm định tình trạng của tài sản lúc chuyển nhượng, từ đó có điểu kiện thậm định công sức đầu tư của ông T. Toà án dẫn điều luật phù hợp, nhưng phân tích luật thiếu cơ sở khoa học, tử đó đưa ra giải pháp chia đôi thiếu thuyết phục.

Chất lượng nhân văn. Trong điều kiện luật quy định không rõ, thiếu sót hoặc mâu thuẫn, thì giải pháp được thẩm phán xây dựng cho vấn đề đặt ra phải thoả mãn tiêu chí kép: phù hợp với ý chí của nhà làm luật và hợp với đạo lý, lẽ công bằng. Cách lập luận là: nếu người làm luật dự kiến được tình huống mà thẩm phán đang xử lý ở thời điểm làm luật, thì hẳn với quan điểm làm luật được thể hiện trong điều luật, người làm luật sẽ quy định như thế để đặt cơ sở giải quyết vấn đề đặt ra trong tình huống. Mặt khác, giải pháp đề ra phải thể hiện sự đề cao công lý và lẽ phải.

Án lệ số 3 dẫn trên có thể được coi là đạt yêu cầu về chất lượng nhân văn: trong điều kiện luật vừa không quy định rõ, vừa thiếu sót, thì cần áp dụng như thế nào để tạo điều kiện thuận lợi cho giao lưu dân sự, bảo đảm thoả mãn lợi ích chính đáng của các bên và không gây thiệt hại cho Nhà nước, cho chủ thể khác.

Trái lại, giải pháp tại dự thảo án lệ theo Quyết định giám đốc thẩm số 363/2014/DS-GĐT ngày 16-9-2014 không thể được coi là đạt chất lượng nhân văn. Anh E lấn ranh đất của bà B và bà B sau đó lấn ranh đất của bà C. Bà C kiện bà B đòi lại phần đất bị lấn chiếm. Toà án cho rằng người lấn chiếm đất nếu chưa xây dựng nhà kiên cố thì phải trả lại phần đất đã lấn chiếm; đối với phần đất lấn chiếm đã xây dựng nhà kiên cố không thể tháo dỡ thì phải trả lại bằng giá trị theo giá thị trường tại thời điểm xét xử sơ thẩm. Giải pháp này trước hết không đạt chất lượng kỹ thuật vì không dựa vào một điều luật nào mà chỉ nói suông, theo cảm tính của thẩm phán. Giải pháp cũng không đạt chất lượng nhân văn, bởi nó có tác dụng bao che cho người có hành vi xâm phạm tài sản của ngưởi khác. Giải pháp tạo tiền lệ xấu và có nguy cơ dẫn đến hệ quả đặc biệt nghiêm trọng một khi được áp dụng theo kiểu dây chuyền trong trường hợp đất phân lô, tạo ra hiệu ứng domino có thể khiến một nạn nhân nào đó trong dây chuyền lấn ranh đất có thể không còn đủ đất để sử dụng, do phải chấp nhận hậu quả tích hợp của các vụ lấn ranh trước đó.

[1] Tham khảo: G. Cornu, Droit civil – Introduction.Les personnes, Les biens, Montchrestien, Paris 1990, tr. 145 và kế tiếp. Đặc biệt đáng chú ý là định nghĩa án lệ do tác giả dưa ra: “la jurisprudence se définit comme l’habitude prise par les tribunaux d’appliquer une règle de droit d’une certaine façon” (Án lệ là thói quen của các toà án áp dụng quy tắc pháp lý theo một cách nào đó).

[2] Tham khảo G. Cornu, sđd, tr. 166; F. Terré, Introduction à l’étude du droit, Dalloz, Paris, 1994, tr. 200 và kế tiếp.

[3] Tham khảo R. Cross và J.W Harris, Precedent in English Law, Clarendon Press, London, 1991, tr. 15 và kế tiếp. F.H, Lawson và B. Rudden, The Law of Property, Oxford University Press, London, tr. 10.

[4] G. Cornu, sđd, tr. 166.

[5] R. Cross và J. W. Harris, sđd, tr. 18 và kế tiếp.

[6] Nếu việc xét xử chỉ đơn giản là việc áp dụng theo đúng câu chữ của một điều luật được diễn đạt rõ ràng, minh thị, thì công việc của thẩm phán là thuần tuý cơ học, không có ý nghĩa sáng tạo: F. Terré, Introduction à l’étude du droit, Dalloz, Paris, 2006, tr. 201.

[7] Quyết định giám đốc thẩm số 208/2013/DS-GĐT ngày 03/5/2013.

[8] Xem G. Cornu, sđd, tr. 134; F. Terré, sđd, tr. 398.

[9] Quyết định giám đốc thẩm số 27/2010/DS-GĐT ngày 08-7-2010

SOURCE: TỌA ĐÀM “ Kỹ năng của tổ chức và cá nhân ngoài tòa án về đề xuất xây dựng, áp dụng án lệ trong quan hệ dân sự cụ thể” – Bộ Tư pháp & JICA, TP. Cà Mau, 21/9/2017