1. Cơ sở lý luận của cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm
1.1. Khái niệm sáp nhập doanh nghiệp.

Thuật ngữ “Sáp nhập doanh nghiệp” xuất hiện trong khá nhiều tài liệu trong nước và quốc tế. Trong lý luận kinh tế chính trị, C.Mác đưa ra một khái niệm rộng hơn có liên hệ với sáp nhập trong kinh tế, đó là tập trung tư bản. Tập trung tư bản là sự tăng thêm quy mô của tư bản cá biệt có sẵn trong xã hội thành một tư bản cá biệt khác lớn hơn. Cạnh tranh và tín dụng là những đòn bẩy mạnh nhất thúc đẩy tập trung tư bản. Do cạnh tranh mà dẫn tới sự liên kết tự nguyện hay sáp nhập của các tư bản cá biệt. Tín dụng tư bản chủ nghĩa là phương tiện để tập trung các khoản tiền nhàn rỗi trong xã hội vào tay các nhà tư bản. Như vậy, sáp nhập là một dạng của tập trung tư bản.

Như vậy, có thể rút ra được khái niệm của sáp nhập doanh nghiệp, như sau: Sáp nhập doanh nghiệp theo nghĩa hẹp là giao dịch trong đó một hoặc một số doanh nghiệp từ bỏ pháp nhân của mình để gia nhập vào một doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp nhận sáp nhập sẽ tiếp nhận toàn bộ tài sản, quyền, lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập. Sau khi việc sáp nhập hoàn thành doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt sự tồn tại của mình. Sáp nhập theo nghĩa rộng còn bao gồm cả việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp trước sáp nhập (sáp nhập theo nghĩa rộng bao gồm cả hợp nhất)([1]).

1.1.1 Sáp nhập doanh nghiệp theo quy định của Luật Cạnh tranh.

Với tư cách là một dạng của tập trung kinh tế, khoản 1 Điều 17 của Luật Cạnh tranh (viết tắc LCT) quy định: “ Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập”. Ví dụ, khi doanh nghiệp A nhập vào doanh nghiệp B, doanh nghiệp A sẽ không tồn tại nữa, cổ phiếu của doanh nghiệp A sẽ được chuyển đổi sang cổ phiếu của doanh nghiệp B. Cách thức quản lý điều hành doanh nghiệp sau sáp nhập khác với trường hợp mua lại doanh nghiệp vì hai doanh nghiệp sáp nhập sẽ bắt tay nhau “đồng vai phải lứa” dù rằng trên thực tế về mặt pháp lý có một bên bị sở hữu và một bên được sở hữu.

1.1.2.Sáp nhập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp.

Theo quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp năm 2005: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.” Quyền tự do kinh doanh thừa nhận khả năng doanh nghiệp được phép hoạt động trong những ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm cũng như thừa nhận cho doanh nghiệp quyền được tự chủ trong quá trình hoạt động của mình. Có nhiều lí do để các doanh nghiệp cân nhắc đến việc tiến hành một giao dịch sáp nhập. Trong giao dịch sáp nhập, ngoài việc phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, các doanh nghiệp liên quan còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh với tư cách là mảng pháp luật kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Khi tiến hành giao dịch sáp nhập, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch đã làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Kết quả là số lượng doanh nghiệp trên thị trường bị giảm xuống. Mặt khác hành vi sáp nhập doanh nghiệp sẽ làm hình thành nên một doanh nghiệp có tiềm lực bằng tổng các doanh nghiệp tham gia sáp nhập cộng lại. Cũng chính vì vậy, nhằm bảo đảm cho cấu trúc cạnh tranh của thị trường, phải đặt ra nhu cầu kiểm soát hành vi sáp nhập doanh nghiệp.

1.2. Quy định của LCT trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm.

1.2.1. Trường hợp tập trung kinh tế bị cấm.

Điều 18 của LCT có quy định “Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”. Như vậy, chính yếu tố thị phần là yếu tố duy nhất để xem xét một giao dịch sáp nhập có phải là giao dịch bị cấm hay không. Thị trường viễn thông của Việt Nam thời gian qua đã chứng kiến việc chuyển giao EVN Telecom cho Viettel, câu hỏi đặt ra việc sáp nhập này có vi phạm LCT? Về vấn đề này, Công ty cổ phần Viễn thông Hà Nội (Hanoi Telecom) có công văn số 58/CV-HTC gửi đến Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công thương), Hội đồng cạnh tranh, Hội Tiêu chuẩn và bảo vệ người tiêu dùng, kiến nghị sẽ là vi phạm pháp luật cạnh tranh trong việc chuyển giao toàn bộ mọi nguồn lực của EVN Telecom cho Viettel. Mà theo đó, Hanoi Telecom nêu ra ba lý do. Thứ nhất, nếu mọi nguồn lực của EVN Telecom được chuyển giao toàn bộ cho Viettel thì chỉ riêng đơn vị này sở hữu tới trên 50% tổng quỹ tần số 3G của quốc gia, tạo điều kiện cho Viettel trở thành doanh nghiệp có vị trí độc quyền. Thứ hai, do Viettel hiện chiếm gần 37% thị phần thông tin di động tại Việt Nam, nên nếu Viettel lấy được băng tần 3G của EVN Telecom đang chia sẻ với Hanoi Telecom thì sẽ ngăn cản việc tham gia thị trường của Hanoi Telecom, do chỉ với một phần nhỏ băng tần 3G còn lại Hanoi Telecom sẽ không thể cung cấp dịch vụ 3G ra thị trường với giá cả cạnh tranh nhất do chi phí triển khai quá lớn. Thứ ba, trong kế hoạch tiếp nhận EVN Telecom, Viettel sẽ được sử dụng miễn phí tất cả các cột tháp ăngten và hàng chục triệu cột điện, trong khi các nhà mạng khác phải thuê cột điện để treo cáp với giá tăng gấp trên bảy lần so với giá khởi điểm. Điều này cũng vi phạm các quy định của LCT. Ngoài ra, theo báo cáo mới nhất của Bộ Thông tin và Truyền thông, Viettel hiện chiếm gần 37% thị phần thông tin di động tại Việt Nam. Tuy nhiên, theo Điều 11, Mục 2, LCT với trên 30% thị phần, Viettel được coi là “doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường” viễn thông Việt Nam.([2])

Theo quan điểm cá nhân thấy rằng, việc tái cơ cấu EVN theo hướng tập trung vào lĩnh vực chủ đạo mà Chính phủ giao là điện lực đã được đề cập đã lâu. Tốc độ phát triển thuê bao thấp, doanh thu không đạt kỳ vọng, kèm theo việc công ty mẹ bị yêu cầu tập trung vào lĩnh vực chính, nên việc sáp nhập doanh nghiệp là điều tất yếu. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đều có hại cho cạnh tranh trên thị trường mà trong một số trường hợp những giao dịch này cũng mang lại những lợi ích nhất định. Những lợi ích đó có thể là kết quả của giao dịch sáp nhập doanh nghiệp góp phần giúp cho một bên của giao dịch thoát khỏi nguy cơ bị phá sản, hoặc nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp trong nước với quá trình hội nhập quốc tế ngày một sâu rộng hơn. Tuy vậy cần phải thấy là việc cân nhắc giữa tác hại và lợi ích mà giao dịch sáp nhập doanh nghiệp mang lại phải đặt trong tương quan với chính sách cạnh tranh và điều kiện kinh tế xã hội của đất nước trong từng giai đoạn nhất định.

Trên tinh thần đó, pháp luật cạnh tranh qui định giao dịch sáp nhập doanh nghiệp mặc dù rơi vào trường hợp bị cấm nhưng nếu thỏa mãn những điều kiện do luật cạnh tranh qui định thì có thể được xem xét để được miễn trừ.

1.2.2. Trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm.

Theo quy định tại Điều 19 của LCT, thì trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm, đó là:

“Tập trung kinh tế bị cấm quy định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây:

1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.”

Trở lại việc sáp nhập giữa EVN Telecom vào Viettel, cho thấy: Điều chuyển EVN Telecom sang Viettel có lợi cho doanh nghiệp, khách hàng, đối tác…Chúng ta đang thực hiện chủ trương tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước mà trọng tâm là các tập đoàn, tổng công ty, trong đó có yêu cầu trước năm 2015, các tập đoàn, tổng công ty nhà nước phải thoái vốn đã đầu tư vào ngoài ngành nghề chính. Việc thoái vốn của các doanh nghiệp có thể tiến hành theo các cách: bán vốn, chuyển giao vốn, chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng doanh nghiệp, chuyển giao doanh nghiệp…Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN) đầu tư vào lĩnh vực viễn thông được một thời gian, tuy nhiên hiệu quả hoạt động thấp, kinh doanh thua lỗ, nợ phải trả lớn. Theo đề nghị của Tập đoàn Điện lực Việt Nam và Tập đoàn Viễn thông quân đội (Viettel), ý kiến của các bộ liên quan, Thủ tướng Chính phủ quyết định thực hiện việc điều chuyển này. Việc điều chuyển Công ty viễn thông điện lực (EVN Telecom) từ Tập đoàn Điện lực Việt Nam sang Tập đoàn Viễn thông quân đội nhằm các mục đích sau đây: Một là, cơ cấu lại Tập đoàn Điện lực Việt Nam để tập trung nguồn lực vào lĩnh vực sản xuất kinh doanh điện, thực hiện có hiệu quả quy hoạch phát triển điện lực quốc gia giai đoạn 2011-2020, có tính đến năm 2030. Hai là, phải đảm bảo hoạt động bình thường của Công ty Thông tin viễn thông điện lực, thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với khách hàng và đối tác của Công ty. Ba là, cơ cấu lại để mỗi doanh nghiệp Nhà nước, trong đó có các tập đoàn kinh tế nhà nước chuyên sâu vào ngành nghề kinh doanh chính với đội ngũ cán bộ am tường kinh tế, kỹ thuật để doanh nghiệp có điều kiện hoạt động hiệu quả hơn. Bốn là, khai thác có hiệu quả nguồn vốn, tài sản của Nhà nước đã đầu tư, bảo đảm công ăn việc làm, thu nhập, đời sống cho người lao động. Tập đoàn Điện lực không chuyên sâu về lĩnh vực viễn thông, không có nhiều kinh nghiệm và năng lực quản trị trong lĩnh vực này, dẫn đến những hậu quả như đã nói. Trong khi đó, Tập đoàn Viễn thông quân đội là một trong những doanh nghiệp viễn thông tốt nhất của Việt Nam, hiện cũng đã đầu tư ra nước ngoài có hiệu quả. Có nhiều cơ sở để đảm bảo rằng Tập đoàn Viễn thông quân đội sẽ sử dụng có hiệu quả hơn những tài nguyên nói trên so với Công ty Thông tin viễn thông điện lực. Nhìn rộng ra, việc điều chuyển này có lợi cho doanh nghiệp, người tiêu dùng, các đối tác và toàn xã hội. Nếu tỷ lệ sau khi điều chuyển EVN Telecom cho Viettel là trên 50% thị trường liên quan thì cũng không có vấn đề gì lớn vì chúng ta cũng sẽ cơ cấu lại để doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh có hiệu quả như đã nói ở trên và phù hợp với pháp luật về cạnh tranh. Hiện, Việt Nam có 7 doanh nghiệp viễn thông đang hoạt động, 2 doanh nghiệp khác đang chuẩn bị tham gia thị trường. Theo tôi, các quy luật thị trường sẽ tự dẫn đến việc mua bán, sáp nhập, hợp nhất, điều chuyển doanh nghiệp và cần coi đó là chuyện hết sức bình thường, nếu đi theo hướng này, thị trường viễn thông Việt Nam sẽ lành mạnh hơn, quyền lợi của người tiêu dùng sẽ được đảm bảo tốt hơn ([3]).

Dù vậy, cần phải thấy rằng cơ chế miễn trừ không đương nhiên áp dụng đối với  giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm khi giao dịch này thỏa mãn các điều kiện được qui định tại Điều 19 của LCT. Đó chỉ là những tiêu chí để cơ quan cạnh tranh của Việt nam xem xét khi có đơn xin hưởng miễn trừ của các doanh nghiệp. Với quy định xem chừng như rất rõ ràng như thế, nhưng trên thực tế, với các tiêu chí được qui định tại Điều 19 LCT đã tạo ra rất nhiều vướng mắc cho cả doanh nghiệp và cơ quan cạnh tranh trong quá trình áp dụng cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm. Cụ thể:

1.2.2.1. Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

Điều kiện để xem xét cho phép doanh nghiệp được hưởng miễn trừ trong trường hợp này đó là một hoặc nhiều bên tham gia vào giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp phải đang trong nguycơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Vấn đề đặt ra là hiểu như thế nào là nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản đối với doanh nghiệp? Những quy định của pháp luật cạnh tranh của ta hiện nay hầu như không có qui định nào để giải thích cho hai khái niệm trên.

Điều 157 của Luật Doanh nghiệp 2005 quy định các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp:

“1. Doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau đây:

a) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;

b) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;

c) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục;

d) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

2. Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.”

Từ quy định này cho thấy, giải thể doanh nghiệp có hai trường hợp là giải thể tự nguyện hoặc giải thể bắt buộc. Nhưng cho dù là giải thể tự nguyện hay giải thể bắt buộc thì điều kiện đặt ra là doanh nghiệp phải có khả năng thanh toán được các nghĩa vụ tài chính của mình. Đây cũng chính là một trong những yếu tố để phân biệt giữa giải thể và phá sản doanh nghiệp. Bởi theo quy định tại Điều 3 của Luật về phá sản năm 2004, thì “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản. ”

 Nói cách khác, theo qui định của pháp luật doanh nghiệp, việc giải thể doanh nghiệp có thể xuất phát từ nhiều lí do. Nhưng tóm lại, việc giải thể doanh nghiệp hầu như không liên quan trực tiếp đến tài chính của doanh nghiệp. Nhưng LCT không có một định nghĩa hoặc văn bản hướng dẫn nào của cơ quan có thẩm quyền giải thích rõ ràng hơn về khái niệm “nguy cơ bị giải thể”. Nếu phân tích theo tư duy logic thì khoản 1 Điều 19 LCT đang đề cập đến tình trạng tài chính bị mất cân đối ở doanh nghiệp tham gia vào giao dịch sáp nhập. Từ đó, có thể nhìn nhận rằng nếu không có giao dịch mua bán hợp nhất này thì doanh nghiệp đó phải chấm dứt hoạt động (thông qua việc giải thể hoặc phá sản). Cơ sở để được hưởng miễn trừ trong trường hợp này xuất phát từ:

– Một là: doanh nghiệp này đang nằm trong nguy cơ bị giải thể hoặc phá sản. Nói cách khác, khả năng cạnh tranh của doanh nghiệp này trên thị trường liên quan hầu như là không đáng kể. Cho nên việc có sáp nhập hay không sáp nhập thì cũng không làm thay đổi cấu trúc cạnh tranh trên thị trường một cách đột ngột.

– Hai là: Với việc cho phép doanh nghiệp được tiến hành giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đang nằm trong nguy cơ giải thể hoặc phá sản có thể không phải chấm dứt sự tồn tại. Vì thế quyền lợi cho các đối tác, chủ nợ, người lao động của doanh nghiệp…sẽ không bị tác động lớn như trong trường hợp doanh nghiệp bị phá sản.

Nhưng LCT không có một quy định nào thể hiện một cách chi tiết cho suy luận trên. Khi xem xét áp dụng miễn trừ, một nguyên tắc đặt ra là cơ quan có thẩm quyền phải tuân thủ qui định của pháp luật. Trong trường hợp này, theo qui định tại khoản 3 Điều 83 của Luật Ban hành văn bản qui phạm pháp luật (sửa đổi, bổ sung năm 2008):“Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”, rõ ràng khái niệm doanh nghiệp rơi vào tình trạng giải thể phải được hiểu theo qui định tại Điều 157 của Luật Doanh nghiệp, tức là việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp không xuất phát một cách trực tiếp từ nguyên nhân tình trạng tài chính của doanh nghiệp. Trong trường hợp này, về mặt lí luận rất khó lí giải cho nguyên do được hưởng miễn trừ của doanh nghiệp khi doanh nghiệp thực hiện các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nhưng lại rơi vào các trường hợp bị cấm theo pháp luật cạnh tranh. Trên thực tế, vấn đềMobiFone và VinaPhone sáp nhập đã được VNPT tính toán đến từ lâu và nằm trong lộ trình tái cấu trúc của Tập đoàn này. Nếu quá trình sáp nhập hoàn tất, VNPT sẽ nắm giữ khoảng 58% thị phần di động của thị trường. Ngoài ra, mạng di động mới còn quản lý nhiều đầu số nhất (chỉ riêng dải 09, VNPT đã nắm giữ tới 4/10 bao gồm: 090, 091, 093 và 094). Hiện hai mạng di động này đang nắm giữ gần 80 triệu thuê bao.

1.2.2.2. Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

Để có thể được hưởng cơ chế miễn trừ các bên có liên quan phải chứng minh rằng kết quả của giao dịch sáp nhập doanh nghiệp có tác dụng tốt đối với xã hội thông qua việc mở rộng xuất khẩu hoặc phát triển kinh tế xã hội hoặc góp phần phát triển tiến bộ khoa học kĩ thuật. Có hai nhận xét xoay quanh qui định này:

Một là, với tư cách là cơ sở để áp dụng miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm nhưng lại thiếu đi các tiêu chí cụ thể để áp dụng trên thực tế. Về mặt câu chữ, thì khoản 2 Điều 19 của LCT rất dễ hiểu, nhưng khi áp dụng vào thực tế các bên có liên quan sẽ rất khó khăn trong việc lí giải thế nào là có tác dụng mở rộng xuất khẩu. Giả sử các bên tham gia vào giao dịch sáp nhập đều là những doanh nghiệp chuyên kinh doanh mặt xuất khẩu thì liệu thị phần kết hợp của các bên sau khi sáp nhập có phải là một sự mở rông xuất khẩu hay không? Tương tự như vậy, cũng sẽ rất khó khăn khi phải giải thích thế nào là góp phần phát triển kinh tế-xã hội, tiến bộ kỹ thuật công nghệ.

Hai là, kết quả của việc thiếu vắng hệ thống các tiêu chí để lượng hóa các trường hợp miễn trừ giao dịch sáp nhập doanh nghiệp theo qui định tại khoản 2 Điều 19 của LCT dễ dẫn đến một trong hai khuynh hướng sau trong cách hành xử của cơ quan cạnh tranh với các bên có liên quan trong việc xem xét cho hưởng miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp bị cấm, đó là: Dễ dãi trong việc cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ mặc dù có thể giao dịch sáp nhập có nhiều lợi ích đối với nền kinh tế hơn là những tác hại mà chúng mang lại.

2. Một số kiến nghị và giải pháp hướng tới xây dựng hệ thống tiêu chí miễn trừ các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm.

2.1. Kiến nghị.

Như trên đã phân tích, các tiêu chí hưởng miễn trừ có vai trò rất quan trọng trong việc kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và trong giao dịch sáp nhập nói riêng. Bởi vì nó không chỉ giúp cho việc thực thi chính sách cạnh tranh của quốc gia trong mỗi gia đoạn lịch sử nhất định mà nó còn có ý nghĩa rất lớn đối với các bên trong việc thực hiện giao dịch sáp nhập.

Thứ nhất: Cần phải có định nghĩa rõ ràng thế nào là đang trong nguy cơ giải thể. Điều này không chỉ có ý nghĩa về mặt học thuật mà nó còn có ý nghĩa rất lớn về mặt thực tiễn khi các bên liên quan tiến hành việc giải trình với cơ quan cạnh tranh về vấn đề miễn trừ

Thứ hai: Các tiêu chí miễn trừ được qui định tại khoản 2 Điều 19 của LCT. Một trong những cơ sở xem xét để quyết định việc miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập doanh nghiệp đó là liệu các giao dịch này có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ hay không? Tuy vậy, trong những phần sau của LCT và nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ qui định chi tiết thi hành một số điều của LCT lại chưa có được những qui chuẩn cụ thể cho việc nhận diện các yếu tố trên.

Chính sách cạnh tranh của mỗi quốc gia được nhìn nhận trong tiến trình chuyển động cùng với sự thay đổi của các điều kiện kinh tế xã hội trong mỗi thời kì nhất định. Cụ thể, trong bối cảnh tình hình kinh tế hiện tại, chính sách cạnh tranh của Việt Nam gắn chặt với quá trình hội nhập quốc tế. Sáu năm sau ngày gia nhập WTO, cùng với việc hàng hóa Việt Nam xuất hiện ngày càng nhiều ở thị trường các nước thì mặt trái của nó là hàng hóa của các nước cũng sẽ được nhập vào thị trường Việt Nam cũng không ít. Các doanh nghiệp Việt nam đứng trước thách thức là phải có bước trưởng thành để có thể tồn tại tại chính thị trường Việt nam và xa hơn nữa là phải vươn mạnh ra thị trường thế giới, nhất là những thị trường “khó tính”, như Mỹ, EU,…. Từ đó, cơ quan quản lí về cạnh tranh của Việt nam sẽ phải cân nhắc giữa yếu tố bảo vệ cấu trúc thị trường hiện tại hay là tạo lập nên những doanh nghiệp có tiềm lực đủ mạnh trước sức ép cạnh tranh từ các doanh nghiệp khác đến từ các quốc gia thành viên.

2.2. Giải pháp.

Thứ nhất: Cần phải qui định các tiêu chí cụ thể để dễ dàng hơn trong việc xác định thế nào là mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Việc xây dựng một hệ thống tiêu chí như thế này không phải là một việc làm mới. Trên thực tế pháp luật cạnh tranh của Liên minh châu Âu cũng đã xây dựng hệ thống các tiêu chí miễn trừ. Theo đó, cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi tiến hành xem xét một giao dịch sáp nhập có rơi vào các trường hợp miễn trừ hay không sẽ có những tiêu chí cụ thể. Trên cơ sở đó cơ quan cạnh tranh sẽ cân nhắc trong từng trường hợp cụ thể. Mặt khác, các doanh nghiệp tham gia vào giao dịch sáp nhập doanh nghiệp cũng dễ dàng hơn trong việc thuyết phục cơ quan cạnh tranh về khả năng được hưởng miễn trừ. Xét trong bối cảnh của Việt Nam với qui định hiện hành của Nghị định 116/2005/NĐ-CP cũng như các văn bản có liên quan chưa giải quyết được yêu cầu này.

Thứ hai: Trong trường hợp không xây dựng hệ thống tiêu chí để làm cơ sở xác định thì nên xây dựng một danh sách các hành vi được miễn trừ. Theo đó, khi các bên thực hiện các hành vi nhưng nằm trong danh sách các hành vi được miễn trừ này không cần phải tiến hành thủ tục giải trình mà chỉ cần thông báo đến cơ quan cạnh tranh mà thôi. Lưu ý, việc thông báo này không có ý nghĩa là cần đến sự chấp thuận của cơ quan cạnh tranh mà nó chỉ có ý nghĩa trong việc quản lí về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh mà thôi.

Thứ ba: Một mặt nên có những cơ chế dành cho cơ quan cạnh tranh sự tự chủ lớn hơn trong việc quyết định cơ chế miễn trừ đối với giao dịch sáp nhập bị cấm. Mặt khác cần phải chú trọng hơn đến quyền khiếu kiện của các bên có liên quan trong trường hợp không đồng ý với quyết định của cơ quan quản lí về cạnh tranh trong việc xem xét miễn trừ. Mặc dù LCT có qui định quyền khiếu nại của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong trường hợp đơn xin miễn trừ tập trung kinh tế không được chấp nhận. Nhưng các qui định này chỉ mang tính chất hành chính. Điều 38 của LCT có quy định về khiếu nại quyết định liên quan đến việc cho hưởng miễn trừ, như sau: “Doanh nghiệp không đồng ý với quyết định cho hưởng miễn trừ hoặc không cho hưởng miễn trừ, quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.”

Cơ chế tố tụng hành chính chưa phải là giải pháp tối ưu cho doanh nghiệp trong việc thực hiện quyền khiếu nại của doanh nghiệp. Bởi vì về bản chất, việc miễn trừ đối với tập trung kinh tế có những khác biệt rất lớn với tố tụng hành chính về bản chất của sự việc và tính phức tạp của vấn đề. Do đó cần phải có những qui định thêm quyền của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trong việc khiếu nại và giải trình trước cơ quan quản lí cạnh tranh với một trình tự của pháp luật cạnh tranh mà không nên áp dụng thủ tục của pháp luật khiếu nại tố cáo.

Lê Văn Sua – Tòa án quân sự khu vực 1 – QK 9

7, Nguyễn Thị Thập, phường 6, TP. Mỹ Tho – Tiền Giang